Le nuove disposizioni europee in materia di appalti pubblici e concessioni

1. Introduzione

Il 15 gennaio scorso il Parlamento europeo ha espresso la propria posizione in prima lettura sulle proposte di riforma e modernizzazione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione nell’Unione europea pubblicate dalla Commissione europea il 20 dicembre 2011 e sottoposte poi all’esame del Consiglio e del Parlamento europeo nell’ambito della procedura di co - decisione.

Si tratta, in particolare, di tre proposte di direttiva: COM (2011) 896 , COM (2011) 895 e COM (2011) 897 .

Le prime due intendono sostituire le vigenti direttive in materia di appalti pubblici nei settori ordinari (2004/17/CE) e speciali (2004/18/CE), mentre la terza introduce per la prima volta una disciplina espressamente dedicata ai contratti di concessione.

Per il completamento formale dell’iter normativo sarà ora necessaria l’adozione delle direttive da parte del Consiglio, cui seguirà la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea a partire dalla quale inizierà a decorrere il termine di 24 mesi per il recepimento delle nuove direttive da parte degli Stati membri. Tuttavia, in base agli accordi intercorsi tra le tre istituzioni in sede di trilogo, il testo degli atti può ritenersi pressoché definitivo.

L’obbiettivo della riforma è quello di garantire una maggior certezza del diritto dell’Unione europea, la stabilità dei mercati e una più efficace promozione della concorrenza.

2. I contenuti della riforma: continuità e innovazione per una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva

Alcuni contenuti della riforma si pongono in continuità con la tradizione.

Rimangono infatti invariati i principi cui si ispirano le regole europee e nazionali in materia di appalti e concessioni tra cui rientrano, in particolare, quelli previsti dal Trattato sul funzionamento dell’Unione per la tutela della concorrenza e la promozione delle libertà di circolazione. Sono parimenti confermati i principi di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori economici, il mutuo riconoscimento delle regolazioni nazionali, oltre che la proporzionalità e la trasparenza dell’azione amministrativa.

Sul piano dell’applicazione soggettiva delle nuove regole, permane il rinvio alla giurisprudenza comunitaria in materia di organismo di diritto pubblico, al fine di individuare i committenti obbligati al rispetto delle disposizioni europee. Per quanto riguarda i destinatari dell’azione pubblica, si richiama una nozione ampia di operatore economico che comprende qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica prescelta.

Dal punto di vista generale, le novità introdotte riguardano senz’altro l’inquadramento degli interventi sul mercato delle commesse pubbliche nell’ambito della strategia Europa 2020. Ciò impone innanzitutto la razionalizzazione e semplificazione della disciplina previgente in un’ottica di maggior certezza. A tale proposito si individuano definizioni più precise - come quella di appalto pubblico, concessione, sistemi di accreditamento e forme di collaborazione tra amministrazioni pubbliche - e ambiti di applicazione più chiari.

Inoltre, l’obiettivo di promuovere una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva sul mercato interno viene articolato nella necessità di controllare la spesa pubblica secondo criteri di maggior efficienza e consentendo una maggior partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di evidenza pubblica. Con la medesima logica, le stazioni appaltanti vengono dotate della discrezionalità necessaria per raggiungere e/o consolidare finalità di rilevanza sociale.

3. L’importanza delle nuove disposizioni per lo sviluppo dell’impresa sociale

Nel pacchetto licenziato dal Parlamento vi sono diverse disposizioni che interessano in misura significativa il mondo delle cooperative e delle imprese sociali in genere.

3.1 Misure generali a favore delle PMI

In primo luogo vanno richiamate le previsioni che intendono promuovere la partecipazione delle PMI alle gare per l’aggiudicazione di contratti di appalto o di concessione. Tali previsioni assumono particolare rilevanza se si considera che la gran parte delle imprese sociali attive sul mercato unico sono di piccola o media dimensione.

A tal fine, la nuova disciplina europea rinvia ai contenuti del Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici, adottato dalla Commissione europea nel giugno del 2008, che fornisce orientamenti sul modo in cui le amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici agevolando la partecipazione delle PMI. Una di queste modalità si identifica con la suddivisione degli appalti - di grande, ma anche di minore entità - in lotti. Sempre in questa direzione si prevedono forme e meccanismi per il pagamento diretto dei subappaltatori. Coerentemente, si prevede che i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria devono essere corrispondenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, così da non ostacolare in maniera ingiustificata la partecipazione alle gare da parte delle imprese di minore dimensione.

Infine, un ruolo strategico è svolto dalle misure di semplificazione amministrativa. Le procedure di appalto dovrebbero, infatti, divenire più veloci ed efficaci e concludersi in tempi brevi compatibilmente con la complessità dell’appalto da aggiudicare.

3.2 Documento di gara unico

Viene introdotto il documento di gara unico europeo, che le amministrazioni aggiudicatrici devono accettare al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte. Si tratta di un'autodichiarazione aggiornata, fornita in forma elettronica e redatta sulla base di un modello uniforme, che vale quale prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o da terzi. Essa conferma che sull'operatore economico in questione non grava alcun motivo di esclusione e che questi risponde ai criteri di selezione previsti dalla normativa.

In qualsiasi momento, se necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura, l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere agli offerenti e ai candidati di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi. Tale facoltà diviene un obbligo nei confronti dell’offerente cui l’amministrazione ha deciso di aggiudicare l'appalto prima della formale aggiudicazione dello stesso.

3.3 Misure a favore delle imprese sociali che impieghino lavoratori disabili o svantaggiati

La riforma riconosce la fondamentale importanza dei laboratori protetti e delle imprese (sociali) il cui scopo principale sia l’integrazione o la reintegrazione sociale o professionale di persone con disabilità o svantaggiate (disoccupati e appartenenti a minoranze o, comunque, a categorie socialmente emarginate).

Tali imprese costituiscono uno dei mezzi più efficaci per garantire pari opportunità agli individui e una maggior inclusione sociale dei soggetti svantaggiati. Tuttavia, considerato che dette imprese potrebbero non essere in grado di ottenere i contratti di appalto o di concessione in normali condizioni di concorrenza, gli Stati membri possono riservare loro la partecipazione ad alcune gare per l’aggiudicazione di appalti o concessioni.

Per rendere operativa tale previsione secondo i principi di imparzialità e trasparenza, le norme europee precisano che la possibilità di riservare gli appalti e le concessioni agli operatori economici sopra menzionati vale solamente quando i lavoratori con disabilità o comunque svantaggiati rappresentino almeno il 30% dei lavoratori impiegati. Le nuove disposizioni riducono così la percentuale dei lavoratori disabili o svantaggiati impiegati, portandola dal 50% di cui alla previgente disciplina al 30% stabilito dalle nuove regole.

Si tratta di un dato piuttosto significativo in quanto allinea la disciplina europea a quella nazionale prevista per le cooperative sociali di tipo B). Allo stesso tempo, a differenza di quanto previsto in precedenza, i laboratori protetti, così come le cooperative sociali ex art. 1, lettera b) della Legge 381 del 1991, possono ora svolgere attività che siano finalizzate all’inserimento lavorativo non solo di persone con disabilità, ma svantaggiate perché gravate da differenti condizioni di esclusione sociale.

Più in particolare, si prevede che nei criteri di aggiudicazione o nelle condizioni di esecuzione dell'appalto o della concessione possano essere inserite misure volte alla tutela della salute del personale coinvolto nei processi produttivi o alla promozione dell'integrazione sociale attraverso l’inserimento di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili (quali, per esempio, i disoccupati di lunga durata) nel personale incaricato dell'esecuzione dell'appalto.

3.4 Deroghe per servizi di emergenza effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro

La nuova disciplina precisa che le direttive appena approvate non si applicano nel caso in cui taluni servizi di emergenza siano effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, salvo il caso dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza (si veda sul punto, in giurisprudenza, la sentenza della Corte di Giustizia del 29 novembre 2007 (causa C-119/06, Commissione/Italia, Regione Toscana). Se quindi, da un lato, il carattere particolare delle organizzazioni non-profit potrebbe essere difficile da preservare qualora i prestatori del servizio fossero scelti secondo le procedure di gara previste dalle disposizioni europee, dall’altro si avverte che tale esclusione deve limitarsi alle ipotesi strettamente necessarie.

3.5. Nuove soglie derogatorie per i servizi sociali

Cambia il quadro giuridico di riferimento per l’organizzazione e l’affidamento dei servizi sociali. Infatti, la nuova articolazione delle soglie in materia di appalti pubblici prevede un innalzamento delle stesse nell’ipotesi di appalti di forniture e servizi aggiudicati da amministrazioni locali (207.000 EUR, anziché 130.000 EUR) e nel caso si tratti di servizi sociali o speciali elencati nell’allegato XVI (750.000 EUR, anziché 130.000 EUR) e, quindi, di servizi sanitari e sociali, di istruzione, assistenza o di cultura i quali presentano una dimensione trasfrontaliera limitata.

Per questi ultimi, si consente una maggior discrezionalità in capo agli Stati membri i quali possono prevedere una disciplina nazionale che, nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento, assicuri la qualità, continuità, accessibilità (anche economica), disponibilità e completezza dei servizi attraverso il loro adeguamento alle specifiche esigenze delle diverse categorie di utenti (compresi i gruppi svantaggiati e vulnerabili), garantendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione di questi ultimi nella organizzazione e gestione delle prestazioni.

Questa disposizione lascia quindi intravvedere un maggior spazio per l’individuazione di strumenti giuridici adeguati alla promozione di realtà imprenditoriali che riescano ad assicurare una effettiva partecipazione degli utenti nella definizione ed erogazione dei servizi.