Le novità introdotte dalla Legge di stabilità 2015 per gli affidamenti alle cooperative sociali

Silvia Pellizzari, Università degli studi di Trento

 

 Premessa

Le cooperative sociali di inserimento lavorativo sono uno dei principali strumenti di politica attiva del lavoro a favore delle fasce più deboli e un importante mezzo di contrasto alla povertà. Sono più di 30.000 i lavoratori svantaggiati che lavorano, regolarmente remunerati, in queste organizzazioni. Nel complesso, il loro fatturato deriva per metà circa da fonti private, cioè dalla vendita dei beni e servizi prodotti ad altre imprese o a consumatori, e per metà da contratti con pubbliche amministrazioni. Questi ultimi rappresentano quindi una modalità importante di sostegno all’attività di queste imprese, ma la contempo la loro attivazione deve avvenire nel rispetto della normativa sulla concorrenza. Non meraviglia quindi che, dall’approvazione della legge istitutiva della cooperativa sociale siano stati numerosi gli interventi normativi volti a definire le procedure di affidamento. L’ultimo in ordine di tempo, riguardante le modalità di selezione dei contraenti anche in caso di importi sotto soglia, è contenuto nella legge di stabilità 2015. Esso è commentato nelle pagine che seguono, anche alla luce delle nuove direttive europee in materia di contratti pubblici, approvate nel gennaio del 2014 ma ancora in attesa di essere recepite dal nostro Paese.

1. Introduzione

L’art. 1, co. 610, della L. n. 190/2014 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2015) ha aggiunto al comma 1 dell'articolo 5 della L. n. 381/1991, il seguente periodo finale: «le convenzioni di cui al presente comma sono stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza».
L’entrata in vigore della nuova disposizione è avvenuta il 1° gennaio 2015 (http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2014/12/29/14G00203/sg).
Come è noto, l’art. 5 co. 1 della L. n. 381/1991 prevede la possibilità per gli enti pubblici (anche economici) e per le società di capitali a partecipazione pubblica di stipulare convenzioni con le c.d. cooperative sociali di tipo b) le quali si propongono, come finalità statutaria, l’inserimento lavorativo di persone svantaggiate attraverso lo svolgimento di attività agricole, industriali, commerciali o di servizi diversi dalla gestione di servizi socio-sanitari ed educativi che caratterizza, invece, le cd. cooperative sociali di tipo a) (http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:1991;381)
L’intervento contenuto nella Legge di stabilità 2015 è di particolare interesse sotto almeno due profili: i) per un verso, esso rappresenta una presa di posizione da parte del legislatore statale rispetto al dibattito nazionale che ha avuto ad oggetto il rapporto tra il sistema di convenzionamento previsto dalla L. n. 381/1991 e le disposizioni generali in materia di contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) (http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2006-04-12;163); ii) per altro verso, l’entrata in vigore della disposizione consente (e forse anche impone) di valutarne la portata in relazione alle misure promozionali per l’imprenditorialità sociale contenute nelle nuove Direttive in materia di contratti pubblici di appalto e concessione, approvate dall’Unione europea nel febbraio del 2014 e per le quali è attualmente in corso il procedimento di recepimento nell’ordinamento interno (Direttiva 2014/23/UE, Direttiva 2014/24/UE, Direttiva 2014/25/UE).

2. Il rapporto tra gli affidamenti di cui all’art. 5, co. 1, della L. n. 381/1991 e le disposizioni generali in materia di contratti pubblici: il senso dell’art. 1 co. 610 della Legge di stabilità 2015

Il primo aspetto che occorre approfondire riguarda la relazione tra l’art. 5, co. 1, della L. n. 381/1991 e il quadro normativo generale applicabile ai contratti pubblici non solo nella fase di conclusione del contratto o della convezione, ma prima ancora nello svolgimento delle procedure pubblicistiche per la scelta del contraente privato da parte delle stazioni appaltanti.
La questione non è mai stata sottovalutata poiché l’art. 5 co. 1 finisce per legittimare una “riserva” negli affidamenti a favore di una particolare forma di impresa privata, quella cooperativa, in potenziale contrasto con quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale (così CdS, sez. V, n. 4901/2008).
La L. n. 381/1991 risolve apparentemente il problema mediante l’istituto della deroga per cui l’art. 5 co. 1 va considerato quale norma speciale rispetto alla disciplina generale in materia di contratti pubblici.
Il meccanismo opera in virtù di due condizioni espresse: i) gli affidamenti da parte delle stazioni appaltanti devono riguardare la fornitura di beni e servizi per un importo inferiore (al netto dell’IVA) a quelli previsti per l’applicazione delle regole di derivazione comunitaria (la c.d. soglia comunitaria ex art. 28 del Codice dei contratti pubblici) e ii) l’ente pubblico (o la società partecipata) aggiudicatore deve giustificarne la conclusione della convenzione con la cooperativa tipo b) sulla base dell’esigenza di creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate.
Quanto si può ricavare da una interpretazione letterale dell’art. 5 co. 1 - al netto della modifica da ultimo intervenuta - determina, dunque, una limitazione dell’ambito di applicazione della norma applicabile ai soli affidamenti sotto-soglia e un obbligo in capo alla stazione appaltante di rendere noti gli obiettivi di “inclusione sociale” perseguiti in concreto.
A queste condizioni, la giurisprudenza ha aggiunto un ulteriore limite rinvenibile nella stessa formulazione dell’articolo, ovvero la necessità che la convenzione si riferisca a servizi ed esigenze strumentali della pubblica amministrazione, con esclusione, per esempio, dei servizi pubblici locali erogati in favore dell’utenza (così CdS, sez. V, n. 2829/2010).
Sul piano dei principi, il criterio di ragionevolezza che giustifica la deroga a favore delle cooperative sociali di tipo b) trova il suo fondamento non solo nell’art. 45 Cost., ma anche nell’art. 2, co. 2, del Codice dei contratti pubblici secondo cui le esigenze sociali perseguite dalle stazioni appaltanti possono consentire, ove previsto dal legislatore, un’attenuazione di valori altrimenti superiori, quale quello di economicità.
Del resto, una disposizione molto simile a quella contenuta nella L. n. 381/1991 si rinviene nell’art. 52 del Codice dei contratti pubblici che attua l’art. 19 della Direttiva 2004/18/Ce e che disciplina l’ipotesi di appalti riservati a laboratori protetti in cui la maggioranza dei lavoratori impiegati sia affetta da disabilità.
Una volta argomentata la compatibilità costituzionale e comunitaria della disposizione di cui alla L. n. 381/1991, si è posto un ulteriore profilo di complessità relativo ai possibili vincoli imposti all’ente aggiudicatore nella scelta della particolare cooperativa sociale tipo b) con cui negoziare e, quindi, convenzionarsi.
Da un punto di vista astratto, il problema posto determina un percorso argomentativo tutt’altro che agevole: apparentemente, infatti, la formulazione dell’art. 5, co. 1, della L. n. 381/1991 non escluderebbe l’affidamento diretto e senza gara, trattandosi di importi sotto-soglia.
Tale prospettiva incontra, tuttavia, un ostacolo nell’art. 27, co. 1, del Codice dei contratti pubblici; quest’ultimo dispone, infatti, che gli affidamenti dei contratti pubblici, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice deve, comunque, avvenire «nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità».
Di qui, la necessità di subordinare l'affidamento del contratto al confronto concorrenziale e ad un invito rivolto ad almeno cinque concorrenti, ove compatibile con l'oggetto del contratto.
Il criterio di compatibilità con cui si chiude il co. 1 dell’art. 27 del Codice dei contratti pubblici potrebbe, infine, giustificare il ricorso alla dinamica concorrenziale solo dove quest’ultima sussista effettivamente nel mercato di riferimento; a tal fine si potrebbe ipotizzare un’analogia con l’istituto del cottimo fiduciario. In merito, l’art. 125 del Codice dei contratti pubblici prevede che, per l’affidamento in economia di particolari lavori e servizi che sono di importo inferiore alla soglia comunitaria, ma superiore ad un valore espressamente previsto, si proceda con l’individuazione e il coinvolgimento di almeno cinque operatori economici sulla base di indagini di mercato e nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento.
Su tale tematica ha finito per esprimersi tanto la giurisprudenza amministrativa, quanto l’Autorità per la Vigilanza sui Contratto Pubblici (AVCP, ora accorpata e fusa con l’Autorità Nazionale Anticorruzione) la quale nel 2012 ha pubblicato la Determinazione n. 3/2012, avente ad oggetto le «linee guida per gli affidamenti a cooperative sociali ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 381/1991» (http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=5145).
L’AVCP, in sintonia con quanto affermato del giudice amministrativo (TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, n. 11093/2008), accoglie una posizione pro – concorrenziale tale per cui «non può ammettersi che l’utilizzo dello strumento della convenzione possa consentire una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale: infatti, in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l’individuazione di un soggetto privato a cui affidare lo svolgimento dei servizi per la pubblica amministrazione, occorre, comunque, il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio».
In questo senso, appare chiaro che la disposizione introdotta dalla Legge di stabilità 2015 conclude il percorso avviato dall’AVCP, introducendo l’obbligo di avviare procedure di selezione per la scelta della cooperativa sociale di tipo b) con cui concludere la convenzione tali da garantire il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione tra operatori economici e di efficienza nel rapporto tra risorse impiegate e finalità pubbliche perseguite.
Rimane da chiarire quali procedure assicurino in concreto il rispetto delle condizioni fissate dal legislatore. In assenza di previsioni specifiche, pare potersi sostenere che le stazioni appaltanti mantengono un certo margine di discrezionalità nella scelta dei procedimenti attraverso cui coinvolgere gli operatori economici e procedere ad un confronto concorrenziale tra loro; in questo senso non ci si discosta dalle prassi poste in essere dalle amministrazioni già a seguito della Determinazione AVCP n. 3/2012 (i.e. procedure competitive con negoziazione a seguito di invito, avvisi esplorativi con richiesta di manifestazioni di interesse, ricerche di mercato etc.).

3. L’intervento della Legge di stabilità 2015 rispetto al recepimento delle nuove Direttive europee in materia di contratti pubblici

L’art. 1, co. 610, della Legge di stabilità 2015 declina un particolare atteggiarsi del bilanciamento tra il perseguimento dell’interesse generale all’inclusione sociale - espresso dalla funzione che l’ordinamento nazionale assegna alle cooperative sociali di tipo b) - e i principi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione ed efficienza che si impongono alle amministrazioni pubbliche nel momento in cui impegnano le risorse della collettività o, comunque, assicurano un vantaggio ad un operatore economico rispetto ai suoi potenziali concorrenti presenti nel mercato.
In sintesi, come visto, esso configura un regime di convenzioni riservate ad una particolare forma di impresa a seguito di procedure selettive rispetto alle quali è consentito alle stazioni appaltanti un significativo margine di discrezionalità, trattandosi, peraltro, pur sempre di affidamenti sotto-soglia.
Letta in questo modo, la disposizione introdotta dal legislatore nazionale consente di estendere i confini dell’indagine ad un ulteriore profilo di interesse dato dal pendente recepimento delle nuove Direttive europee in materia di contratti pubblici di appalto e concessione approvate dall’Unione europea nel febbraio del 2014 (Direttiva 2014/23/UE, Direttiva 2014/24/UE, Direttiva 2014/25/UE).
Anch’esse, infatti, ridefiniscono, sotto molteplici aspetti, il rapporto tra interessi sociali e istanze concorrenziali.
In primo luogo, sia l’art. 20 della Direttiva 2014/24/UE (per gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture) che l’art. 24 della Direttiva 2014/23/UE (per le concessione di servizi) introducono importanti novità con riferimento agli appalti riservati ai “laboratori protetti”, istituto già disciplinato dall’art. 19 della Direttiva 2004/18/CE e attuato dall’art. 52 del Codice dei contratti pubblici (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024&from=IT; http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0023&from=IT).

Tre sono gli aspetti innovativi che, una volta trasposti nell’ordinamento nazionale, potranno contribuire a valorizzare, anche negli affidamenti sopra-soglia, le cooperative sociali di tipo b) e, più in generale, le imprese sociali dirette al reinserimento lavorativo (art. 2, co. 2, del D.lgs. 155/2006).
Sul piano dei destinatari della disposizione, accanto ai laboratori protetti, vengono indicati altri operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate. Al riguardo, il considerando n. 36 della Direttiva 2014/24/UE è ancora più esplicito nel ritenere che gli appalti riservati consentano ai laboratori protetti e alle altre imprese sociali di favorire una maggiore integrazione dei gruppi vulnerabili presenti nella società.
La disposizione, inoltre, si riferisce a gruppi di persone svantaggiate più ampi sia di quelli che normalmente sono ospitati nei laboratori protetti che di quelli così definiti dalla 381/91, la cui integrazione (o reintegrazione) sociale e/o professionale deve essere lo scopo principale dell’impresa interessata. Accanto ai soggetti con disabilità cliniche, emergono altre situazioni di svantaggio legate alla condizione di disoccupazione o ad altre forme di esclusione sociale.
Infine, la percentuale minima di lavoratori disabili o altrimenti svantaggiati impiegati dalle imprese destinatarie della riserva passa dal 50% al 30% eliminando il disallineamento che si era creato, a livello nazionale, tra quanto previsto dall’art. 4 co. 2 della L. n. 381/1991 e l’art. 52 del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre, la previsione della riserva tanto per i contratti di appalto (art. 20, Direttiva 2014/24/UE), quanto per quelli di concessioni (art. 24, Direttiva 2014/23/UE) potrebbe consentire un ampliamento delle prestazioni conferibili alle imprese sociali e alle cooperative sociali di tipo b), includendo anche servizi rivolti direttamente all’utenza sopra o sotto – soglia.
In secondo luogo, si aprono prospettive di grande interesse per le cooperative sociali di tipo a) e, comunque, per le imprese sociali che prestano attività di natura sociale, sanitaria, educativa e culturale.
Per la prima volta, infatti, la Direttiva 2014/24/UE introduce all’art. 77 la possibilità di riservare determinati appalti di servizi nel settore sanitario, sociale e culturale relativi a prestazioni che vanno dall’istruzione (prescolastica, superiore, universitaria, a distanza), all’assistenza sanitaria e sociale, ai servizi bibliotecari e archivistici, sino allo sport.
La disposizione specifica che i destinatari della riserva debbano essere organizzazioni che i) perseguono una missione di servizio pubblico legata alle attività da erogare, ii) reinvestono i profitti in vista del conseguimento dell’obiettivo dell’organizzazione (o li distribuiscono sulla base di condizioni partecipative), iii) presentano una struttura di gestione o di proprietà fondata su principi partecipativi, forme di azionariato dei dipendenti o meccanismi che consentano la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o soggetti interessati.
Appare evidente che si tratti di condizioni che corrispondono, almeno in larga misura, a quelli previsti dal diritto italiano per qualificare un’organizzazione imprenditoriale come impresa sociale o con scopo mutualistico.
Per evitare i dubbi interpretativi che hanno contraddistinto in passato gli strumenti di convenzionamento e le procedure selettive riservate, l’intervento di cui alla Legge di stabilità 2015 dovrà, dunque, rappresentare, più che l’approdo delle precedenti opzioni ermeneutiche, il primo tassello per la costruzione di un sistema normativo coerente e coordinato, che assicuri alle stazioni appaltanti una pluralità di strumenti giuridici per il perseguimento di esigenze sociali e politiche inclusive. Ciò anche e soprattutto attraverso il coinvolgimento delle forme imprenditoriali sociali oggi attive sul mercato delle commesse pubbliche.

 

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